《九民会议纪要（征求意见稿）》系列解读——信托裁判规则新风向（上）
作者：周斌 杨沁鑫 王东东
2019年8月6日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称“《九民纪要（征求意见稿）》”），《九民纪要（征求意见稿）》对营业信托相关纠纷及涉及的重点问题给出了指导性意见，相关规定集中但不限于体现在第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”中。征求意见稿及后续正式稿的发布，将统一并指导未来信托纠纷的审判方向，我们将对信托裁判规则的这一新风向进行解读。
鉴于本文篇幅较长，全文分为上下两部分，本文系上篇，对《九民纪要（征求意见稿）》涉及的“营业信托纠纷相关案由”“回购业务的性质”“优先与劣后受益人之间的法律关系”以及“信托项目中增信文件的性质”等问题评述如下。
一、明晰了营业信托纠纷与信托资金运
用端纠纷
信托法律关系，本属资金端范畴，但出于融资、销售、合规、风控等要求，需要资金端与资产端错综复杂地交织，而量体裁衣的交易结构设计与层出不穷的实践催生创新更是增加了纠纷性质认定的难度，从信托纠纷判例的民事案由认定来看，便可略窥一斑。
民事案由适用混乱的表象之下，反映了信托资金端与资产端法律关系交织所带来的定性复杂性。或基于此，《九民纪要（征求意见稿）》第89条中明确了信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或特定资产收益权，由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的，属于信托资金运用的行为，由此引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷，而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷，以此来规范民事案由。但《九民纪要（征求意见稿）》并未进一步明确如何区分营业信托纠纷与信托资金运用端纠纷，结合该征求意见稿及《民事案件案由规定》，我们认为，可以按照以下方式来判断：
二、明确了回购业务的性质
回购业务，是融资信托中比较常见的交易模式，其交易模式大致为：信托公司发起设立信托，以募集的信托资金购买融资方持有的股权、债权、不动产等特定资产或该等特定资产的收益权，并由融资方或其他第三方在约定期限内，以“资产初始转让价款本金+溢价款”回购该等特定资产或特定资产收益权，并相应提供其他增信措施。从回购业务的交易结构来看，其实质为信托公司为融资方提供资金，由融资方支付资金占用费或利息，其本质上属于债权投资，金融监管部门也将其归入债权信托进行监管。
在《九民纪要（征求意见稿）》颁布之前，金融监管部门、司法实务部门对回购业务的性质认定并不一致。
（一）
金融监管视角下的回购业务
我们对信托实务中涉及“回购业务”性质的监管政策进行了梳理，具体如下表所示：
序号 | 规范性文件名称 | 规定内容 |
1 | 《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发〔2008〕265号） | 第一条 （一）严禁向未取得……“四证”的房地产项目发放贷款，严禁以投资附加回购承诺、……等方式间接发放房地产贷款。申请信托公司贷款（包括以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式的间接贷款）…… （二）……严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款。 |
2 | 《中国银监会关于支持信托公司创新发展有关问题的通知》（银监发〔2009〕25号） | 第十一条 严禁信托公司以商品房预售回购的方式变相发放房地产贷款。 |
3 | 《中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》（银监发〔2009〕84号） | 二、 ……前述债务性集合信托计划资金包括以股权投资附加回购承诺（含投资附加关联方受让或投资附加其他第三方受让的情形）等方式运用的信托资金。 |
4 | 《信托业务监管分类说明（试行）》 | 买入返售、股权附回购、应收账款附回购等特定资产收（受）益权附回购信托产品属于“债权信托”；债权信托是指信托公司依据信托文件的约定，将信托资金直接或间接投资运用于非公开市场交易的债权性资产的信托业务。 |
从上述金融监管政策来看，金融监管部门倾向于从实质重于形式的角度将回购的性质界定为“债权”或“贷款”。
（二）
司法实务视角下的回购业务
1. 广西有色金属与某信托公司营业信托纠纷案
在广西有色金属集团有限公司（以下简称“广西有色金属”）与某信托公司营业信托纠纷案〔（2016）最高法民终231号〕中，最高人民法院认为：信托公司与回购方依《回购合同》形成股权收益权返售回购法律关系，而非借贷关系，进而将该案认定为营业信托纠纷。其主要理由为：（1）依据《回购合同》，信托公司与广西有色金属之间形成了股权收益权返售回购法律关系；（2）信托公司采用股权收益权转让暨回购的方式管理信托资金，与信托贷款业务存在区别；（3）在信托公司取得特定资产收益权期间内，特定资产产生的任何收益均属于信托公司所有，因此，信托公司的收益不是固定收益,回购价格应为最低收益；（4）信托公司已向其监管单位青海省银监局履行了报备手续，青海省银监局并未提出整改意见。
2. 某信托公司与新疆丝路、伊犁新发地产等营业信托纠纷案
在某信托公司与新疆丝路华通商贸股份有限公司（以下简称“新疆丝路”）、伊犁新发地房地产开发有限公司（以下简称“伊犁新发地产”）等营业信托纠纷案〔（2017）新民初1号〕中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：某信托公司采用特定资产收益权转让及回购的方式经营信托资金，符合“买入返售”的信托资金管理模式。因此，本案双方当事人之间的《特定资产收益权转让暨回购合同》为营业信托性质，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
在上述案例中，最高人民法院与新疆维吾尔自治区高级人民法院均认可了“回购协议”的效力，但对于回购业务的性质而言，最高人民法院与新疆维吾尔自治区高级人民法院的态度并不一致。最高人民法院认为回购业务并非是贷款法律关系（或类贷款关系），其认为回购业务并非借款的主要依据为：（1）回购业务和信托贷款属于不同的信托资金运用方式；（2）信托公司自受让方（回购方）取得的收益并非是固定收益。而新疆维吾尔自治区高级人民法院并未明确界定回购业务的性质。
我们认为，单从交易结构来看，回购和信托贷款确属不同的信托资金运用方式，但从实质上来看，固定金额回购和信托贷款均属于信托向融资方提供资金，并由融资方在一定时间内还本（支付回购本金）付息（支付溢价款），实质上，均在信托与融资方/回购方之间形成了债权法律关系。
3. 北京天悦与某信托公司合同纠纷案
在北京天悦投资发展有限公司（以下简称“北京天悦”）与某信托公司合同纠纷案〔（2017）最高法民终907号〕中，最高人民法院认为：人民法院认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思并结合其签订合同的真实目的以及合同的实际履行情况等因素，进行综合判断；双方当事人的真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式以价金名义融通金钱，同时，因案涉《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，一审判决根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理，适用法律正确。
从“广西有色金属与某信托公司营业信托纠纷案”法院从实质重于形式的角度分析回购业务性质，到“北京天悦与某信托公司合同纠纷案”最终穿透到回购业务的本质，再到《九民纪要（征求意见稿）》将回购业务确定为金融借款纠纷，意味着金融监管政策与审判实践对固定价款回购业务的认识最终走向了统一。
三、优先级与劣后级受益人之间的法律
关系
《九民纪要（征求意见稿）》第90条规定：“信托文件将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定由优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额，劣后级受益人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务，对信托财产享有扣除相关税费、优先级受益人本金和预期收益之后的其余部分的财产利益等权利的，优先级受益人与劣后级受益人之间的关系一般可以认定为借款合同关系，劣后级受益人为债务人，优先级受益人为债权人”。
（一）
优先级受益人能否以资金购买特定资产或特定资产收益权？
《九民纪要（征求意见稿）》第90条规定“由优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权”，该等描述尚不严谨。信托以其募集资金所购买的“股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权”属于信托财产，而不属于受益人所有。委托人可以资金购买信托发行的优先级信托份额，信托份额与信托财产存在对应关系，但并不能等同，故不能视为信托财产由委托人认购。
（二）
优先级受益人与劣后级受益人之间构成借款关系？
就优先级受益人与劣后级受益人之间是否构成借款关系及什么情况下构成借款关系，实务界对此存在一定的争议。
《九民会纪要（稿）解读之一：对营业信托的穿透裁判》[1]一文中认为“优先级受益人与劣后级受益人之间成立借款合同法律关系是有条件的：①劣后级或者劣后级的关联方是信托资金的实际使用人；②劣后级向优先级作出了保本保收益的承诺；③劣后级对优先级固定收益之余的信托财产享有剩余权益。”
《瀛泰见解|从<九民纪要>看最高院眼中的资管争议解决》[2]一文中认为“在最高院眼中，通常的分级资管产品的根本性质就是借款关系。无论是劣后直接向优先级签署了差补协议，还是劣后向信托计划本身承诺差补（此时，信托合同的性质是为第三方创设权利的合同，第三方也享有实体权利），这里的根本问题，还是在于优先和劣后是否共担风险、共享收益。只享受收益不承担风险的，更符合借款合同的特征。”
《金融法研究会召开研讨会，讨论最高法院民商审判纪要》[3]一文中，多名参会人员认为第90条认定的优先与劣后的认定存在问题。
我们认为，该条并未对优先级受益人与劣后级受益人之间的法律关系进行一般意义上的界定，而是对特定情形下优先级受益人与劣后级受益人之间的法律关系进行界定，即仅将实务中存在的劣后级受益人对优先级受益人直接进行保本保收益安排的该种优先劣后关系界定为借款关系，并非是将结构化信托项下所有优先与劣后级受益人之间的关系均界定为借款合同关系。《九民纪要（征求意见稿）》第90条延续了第89条的审判思路，即从实质重于形式的角度出发，将一方（劣后级受益人）向另一方（优先级受益人）负有的支付“本金+固定收益/固定溢价款（即固定价款/款项）”的债权债务关系界定为借款合同关系。
（三）
劣后级受益人向信托追加资金是否导致优先级与劣后级受益人之间形成借款合同关系？
劣后级受益人追加资金的依据主要为《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》(银监通〔2010〕2号)第六条第（四）项：“结构化信托业务运作过程中，信托公司可以允许劣后受益人在信托文件约定的情形出现时追加资金。”信托实务中，劣后级受益人追加资金一般常见于证券投资信托、消费贷信托、或者劣后级作为融资方（或关联方）的债权类信托。劣后级受益人追加资金的方式通常可以分为两类：（1）权利性追加，常见于证券投资信托，即在信托单位净值跌破预警线/平仓线时，劣后级受益人有权选择追加信托资金/补仓，使得信托单位净值高于预警线，如其不追加信托资金/补仓，则受托人有权平仓、处置信托财产；（2）义务性追加，即在信托利益分配日，如果现金形式的信托财不足以向优先级受益人分配信托本金及信托收益时，劣后受益人有义务追加资金，追加资金的金额为信托财产账户中现金形式的信托财产的金额与优先级受益人应获分配的信托本金及收益的差额部分，否则视为劣后级受益人违约，受托人有权采取包括宣布贷款提前到期、要求提前回购等措施。
就权利性追加而言，从劣后级受益人追加资金的目的及其追加资金行为本身的权利属性来看，劣后级受益人追加资金不会导致优先级受益人与劣后级受益人之间形成《九民纪要（征求意见稿）》第90条规定的借款关系，劣后级受益人追加资金的行为将在受托人与劣后级受益人之间形成营业信托关系。
就义务性追加而言，从劣后级受益人追加资金的目的及追加资金行为本身的义务属性来看，劣后级受益人追加资金的目的是为了保证优先级受益人的投资本金及投资收益，且如果劣后级受益人追加资金，就能够保证优先级受益人的投资本金及投资收益获得足额分配；但该情形下，劣后级追加资金实际上是劣后级受益人对信托的一种义务，可能导致受托人与劣后级受益人之间形成借款关系或其他性质的法律关系，而不会导致优先级受益人与劣后级受益人之间形成《九民纪要（征求意见稿）》第90条规定的借款关系。当然，义务性追加能否满足信托法的相关要求从而获得司法上的支持是另一个值得讨论的问题。
四、增信文件的性质及信托实务中需关
注的问题
（一）
增信文件的性质
《九民纪要（征求意见稿）》第91条对信托实务中各种增信措施的性质认定及责任划分给出了一个基本的判断原则，即根据合同内容来判断其属于何种法律关系，并确定相应的责任承担；如符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，不符合的，按照合同约定的内容确定相应的责任承担。虽然《九民纪要（征求意见稿）》第91条给出了判断增信措施法律性质及确定各方责任的依据，但在各种各样的增信措施面前，仅依靠前述原则来判断其法律性质依然很困难。我们试图从司法实践的判例中进行分析，以期为判断增信措施的性质找到些许思路。
1. “回购承诺函”[4]构成债务加入
在“中国城市建设控股集团有限公司（以下简称“中城建公司”）与某信托公司营业信托纠纷案”〔（2018)最高法民终867号〕中，最高人民法院认为，中城建公司向某信托出具的《承诺函》，系中城建公司的单方允诺，该承诺经某信托公司接受，双方达成合意，中城建公司就河南中城建公司向某信托公司支付案涉回购总价款的义务，构成债务加入。同时最高人民法院认为：在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜。
2. “回购承诺函”构成保证担保
在湖南省高速公路管理局（以下简称“高管局”）、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案〔（2017)最高法民终353号〕中，最高人民法院认为：《承诺函》出具的原因是为了保障招行深圳分行信贷资金安全，化解招行深圳分行贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。从《承诺函》载明内容分析，“若该公司（指宜连公司）出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息”，其系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。本案中，高管局通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。
3.《差额补足协议》被认定为变相担保
在江阴华中投资管理有限公司与福建省龙岩龙化工有限公司等合同纠纷案〔（2016）京03民初135号〕中，北京市第三中级人民法院认为：《差额补足协议》与《信托贷款合同》是相互关联的合同，并非完全排他的一份独立合同，《差额补足协议》约定的本质和目的就是要保障江阴华中公司放贷给紫金亿丰公司3.5亿元的资金安全，实际上是另一种形式的变相担保。
4.《差额补足协议》合法有效但未明确其性质
在华融天泽投资有限公司诉深圳恒誉实业投资有限公司合同纠纷〔（2018）沪01民初1075号〕中，上海市第一中级人民法院认为：系争《差额补足协议》是原告华融天泽公司与三名被告、A公司为履行《华融天泽投资有限公司与西藏B有限公司之差额补足协议》和《信托合同》而签订，约定了被告深圳恒誉公司对原告华融天泽公司投资信托计划的本金和收益款予以补足，不存在保底条款无效的情形，并不存在违反法律规定的无效情形。故系争《差额补足协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
杜宣与韬蕴资本集团有限公司合同纠纷案〔（2018）京02民初207号〕中北京市第二中级人民法院认为：262号信托计划的优先级委托人平安银行、劣后1级和劣后2级委托人杜宣和李结义、劣后3级委托人明尚公司、补仓人差额补足义务人韬蕴公司以及受托人某信托公司共同签订《差额补足协议》。韬蕴公司在该协议中表示同意就平安银行及杜宣、李结义按照信托合同的约定可获分配的最高参考信托利益承担差额付款补足义务，协议中明确约定了韬蕴公司的差额付款补足义务范围、差额付款补足义务的履行及违约责任等内容。韬蕴公司自愿在《差额补足协议》中承诺对优先级受益人平安银行、劣后1级和劣后2级受益人杜宣、李结义按照信托合同的约定可获分配的最高参考信托利益承担差额付款补足义务，不属于信托公司承诺信托计划保本保收益。北京市第二中级人民法院认为，《差额补足协议》系各方当事人真实意思表示，且内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。
前述1和2两个案例均为最高人民法院判例，内容均涉及判断“回购承诺函”的性质，但两个判例给出了两种不同的结论。我们认为，虽然两个判例对“回购承诺函”的性质认定不一样，但其裁判思路基本相同，即综合各种证据探寻当事人的真实意思表示：如有明确的为债务人的利益而为的承担行为的，可以认定为保证担保；如承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入；如提供增信的目的、及承担人是否具有实际利益，其承担债务后能否向原债务人追偿等都难以判断时，则可认定为债务加入。
根据《九民纪要（征求意见稿）》第91条并结合前述判例，在判断增信措施的性质时，需先判断提供增信的一方是否有提供保证或连带责任保证的意思表示，如无，再根据合同内容判断其是否属于债务加入、或其他变相的担保措施，再根据合同判断其效力和责任承担。
（二）
信托实务中需关注的问题
鉴于司法判例中，法院对各种增信措施性质的认定并不一致，且存在法院将其界定为变相担保的案例，因此，信托实务中，在签署增信文件时，建议信托公司预先判断是否需要出具增信文件的一方提供股东（大）会/董事会决议,以避免因出具增信文件的一方未出具决议文件，而影响增信文件的效力。
1. 除特别规定外，公司对外提供增信的需取得决议文件
《九民纪要（征求意见稿）》第18条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，法定代表人未经授权，自然构成无权代表。第20条规定，存在如下情况的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；（3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。根据《九民纪要（征求意见稿）》第18条及第20条的规定，我们建议，信托公司在接受第三方提供增信（限于《九民纪要（征求意见稿）》第91条约定的增信，下同）时，要求增信方提供相应的决议文件。
2. 公司对外提供增信需取得何种决议文件
《九民纪要（征求意见稿）》第19条规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力。这里所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。就关联担保而言，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。就非关联担保而言，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
信托实务中，在第三方提供增信时，需根据提供增信一方的公司章程的规定判断其需要出具何种决议文件，如其章程没有规定的，其出具董事会决议或股东会、股东大会决议均可，如其公司章程有明确规定的，按照其章程规定办理。还需提示的是，参照《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》第五条[5]及第六条[6]之规定，就上市公司而言，公司以担保事项未经决议或者未经适当决议程序为由，主张担保合同对上市公司不发生效力的，人民法院可以支持，同时，担保权人在接受上市公司提供的担保时，应当以上市公司公开披露的信息为准进行形式审查。因此，如提供增信的一方为上市公司，能否仅依靠《九民纪要（征求意见稿）》第19条的规定来证明其善意，可能还需要司法实践的检验。
鉴于本文篇幅较长，我们将在《九民会议纪要（征求意见稿）》系列解读—信托裁判规则新风向（下）中对《九民纪要（征求意见稿）》涉及的“刚性兑付的效力”“通道业务的效力”“受托人的勤勉尽责与公平待客义务”以及“禁止对信托财产保全”等问题进行解读。
[注]
[1] 参见雷继平、李时凯：《九民会纪要（稿）解读之一：对营业信托的穿透裁判》，载于微信公众号“金杜研究院”。
[2] 参见吴迪：《瀛泰见解|从<九民纪要>看最高院眼中的资管争议解决》，载于微信公众号“瀛泰律师事务所”。
[3] 参见：《金融法研究会召开研讨会，讨论最高法院民商审判纪要》，载于微信公众号“金融法研究会”。
[4] 本章节所指的回购：仅指存在主债权的前提下，由融资方或其关联方在约定条件满足时履行的回购义务。
[5] 第五条 持有符合法定或章程规定多数表决权的控股股东、公司实际控制人未按公司法第十六条第一款规定以公司名义为他人提供担保，公司以担保事项未经决议或者未经适当决议程序为由，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。但公司为上市公司的除外。公司股东未按公司法第十六条第二款规定以公司名义为其他股东或者实际控制人提供担保，相对人能够证明被担保的股东或者受实际控制人支配的股东依照公司法第十六条第三款的规定回避表决后，以公司名义提供担保的股东所持表决权仍过半数的，对相对人主张由公司承担担保责任的诉讼请求，人民法院应予支持。但公司为上市公司的除外。
[6] 第六条 上市公司为他人提供担保，相对人依据前二款规定进行形式审查的，应当以上市公司公开披露的信息为准。
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The End
作者简介
周斌 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：私募股权与投资基金, 资产证券化与金融产品, 诉讼仲裁
杨沁鑫 律师
北京办公室
非权益合伙人
业务领域：私募股权与投资基金, 银行与金融, 破产与重组
王东东 律师
成都办公室 资本市场部
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